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浅析潜规则的法理学 ———兼评吴思关于潜规则的定义

作者:2017-05-24 15:48阅读:文章来源:未知

        潜规则,谓之显规则之对立。历史学者吴思在其2001 年出版的《潜规则: 中国历史中的真实游戏》一书中首先创造出这一新名词,该书主要分析了中国历史官场中的种种陋规和不正之风,深刻而理性地揭露了在中国官场正式规则背后存在着一套虽不成文却又获得社会广泛认可、实际起着支配官场运行作用的潜规则。潜规则一词在人们日常生活中既可以用来表达官场的不正之风,也可以用来表示不同行业的内部规则,或者用来描述权力腐败现象等。随着社会生活的变化其词性、感情色彩也在不断变化,光靠感性的认识不足以准确划定潜规则一词的内涵外延,从法学视角下结合社会学、经济学、法制史等学科理论对其进行多元化研究分析,才能对潜规则这一社会现象做出切实有意义的法理讨论。

  一、吴思关于潜规则的定义

  吴思在《血酬定律———中国历史中的生存游戏》一书中对潜规则的定义如下: 1. 潜规则是人们私下认可的行为约束; 2. 这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低; 3. 所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种厉害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性; 4. 这种实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确认可; 5. 通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表拉入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。

  逐条分析吴思先生关于潜规则的定义可发现: 1.“行为约束即谓之规则私下认可即反映了其潜在性,这些规则并不像正式规则那样具有公开性而成为显规则。2.“自发生成反映了潜规则具有自发性的特点,冲突减少,交易成本降低反映了潜规则的实效性,也是潜规则存在的客观土壤。3.“行为越界必将招致报复反映了其惩罚性,这种惩罚性强化了各方行为的稳定性。4. 该条反映了潜规则具有隐蔽性,也回答了其和法律法规等显规则的冲突所在。从吴思先生关于这一条的描述可以看出其所定义的潜规则是和现行法律法规等显规则相悖的,其背离了正义观念或正式制度,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益。从这里看出潜规则可分为两类,一类是违背正义观念的潜规则,另一类是违背正式制度的潜规则。对于前一类潜规则是不存在转化为正式法律法规的可能的,因为其与法律所要求的正义性相违背。而后一类的潜规则是有转化为法律的可能的。从逻辑上来讲,违背正式制度的潜规则仅仅是指和现行法律法规相悖。现行的正式制度可能随着社会的发展而被废止,正式法律的滞后性给了后一类潜规则生存的空间,后一类的潜规则中存在着虽然违反正式制度但却不违背正义观念,相反恰恰适应未来社会形势的潜规则,这一类潜规则是可能转化为法律的。但这并不是将这类潜规则和商业惯例、民事习惯相等同,在民商事领域法无禁止即可为,法律上存在并认可商业习惯、惯例,其具有公开性和合法性,和这里讲的潜规则有本质的差别。吴思更多的是从社会学、制度经济学的角度对潜规则进行的定义,他明晰了这个客观存在的社会现象、发现了潜规则的一些特性和交易架构,但却不够深入,对潜规则的内涵、特性、范围、性质等都缺乏理论论证。

  二、潜规则的法学界定

  ( ) 对规则的认知

  规则是一个内涵十分丰富的概念,其存在的目的是维护社会秩序,然社会秩序是多元的,存在着经济秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等诸多形式,因此调整这些秩序的规则的表现形式也是多元的,可能是明确的、条文化的形式,如法律法规、政策、章程等,也可能是人们自发形成并自愿维护地某些约定俗成的习俗、惯例。随着社会的发展和人类理性的不断进步,我们发现在制定法秩序、习惯法秩序之外还存在着第三种秩序,即潜规则秩序。目前也存在很多学者否认潜规则是成文法和习惯法之外的第三领域,认为潜规则确立的秩序是一种伪秩序,是混乱和无序。但从法社会学的角度,真正的和主要的法律并不是国家立法机关制定的法律规则,而是社会游戏中的内在秩序。凡游戏必有规则,但规则未必明说,明说的又未必当真。

  规则分为正式规则和非正式规则。正式规则是指经过国家制定或正式认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。非正式规则,是指人们在长期社会交往过程中逐步形成,并得到社会认可的约定俗成的共同恪守的行为准则,例如风俗习惯、价值信念、文化传统等。非正式规则分为积极意义上的非正式规则和消极意义上的非正式规则两类。积极意义上的非正式规则是指那些可以与正式规则相容的非正式规则,如一些善良风俗习惯、与正式法律并行不悖的行业管理等; 消极意义上的非正式规则是指那些不相容于正式法律规则、上不了台面的非正式规则,即潜规则。从这个角度将规则体系可划分为制定法、习惯法和潜规则三类。

  ( ) 潜规则与制定法的关系

  潜规则是对制定法的逆向选择和异化,在某些领域潜规则对制定法表现出强烈的竞争态势,两者之间存在巨大的差别。 制定法是由国家机关依职权创造的,其产生依赖专门的制定机构,是外生的; 而潜规则是人们在日常的社会生活中自发形成的,无专门的制定机构,是交易各方交互选择、长期实践的结果,是内生的。其次,制定法是公开的,其以条文化的形式存在,有正式的载体; 潜规则是隐蔽的,其存在不靠文字记载,无正式的形式,只隐藏于行为人的内心。再次,制定法的内容是明确的,其维护的是公民的合法利益,代表着正义、公平; 潜规则的内容是模糊化、隐藏化的,是非法、避法和违法的,其追求的是私利甚至是不合法利益。因此,潜规则和制定法之间有着尖锐的矛盾,潜规则的存在违背了制定法的内容和价值追求,在逐渐瓦解制定法构建的法制体系。现如今,潜规则和制定法的冲突对峙将长期存在并互相影响,出现此消彼长或相互妥协的结果,不难看出,潜规则的存在已严重破坏国家法律的统一性和权威性。

  ( ) 潜规则与习惯法的关系

  潜规则和习惯法都属于非正式规则,二者具有一定的共同之处,比如,都是自发形成的,都出于习惯。但二者又有明显的差别,习惯法生于民间,是乡民生活和交往中生长出来的,各地的习惯法千差万别,具有浓厚的地方特色。风俗习惯、道德准则等习惯法属于积极意义上的非正式规则,它得到国家甚至是社会大众的普遍认可的,因而具有普遍正义性。而潜规则属于消极意义上的非正式规则,不是为大众普遍认可的规则,而是为某些强势群体所垄断的游戏规则,往往代表不平等、不公正; 由于其不成文、不明确,该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性,与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。

  ( ) 潜规则的法学定义

  潜规则既不属于应然法也不属于实在法,只能算是一种客观实在。对潜规则运用法律思维进行法学抽象给出的定义如下: 潜规则是自发形成的,私下调整特权阶级和普通公民之间灰色行为的一种非法、避法、违法的非正式行为规则。特权阶级利用其优势地位保障潜规则,是潜规则依赖的原始权力。潜规则具有隐蔽性、自发性、实效性、非法性的特征。潜规则的非正义性值得商榷,潜规则是违背正式制度的,但却不是必然违背正义观念。由于现行法律的滞后性,对于新兴事物的调整法律往往显得笨拙而力不从心,在某个阶段新兴事物的发展客观上是以行业潜规则的形式存在、发展的,这类潜规则并不违背正义观念甚至代表了正式规则的改进方向,因此经过一段时间的发展,这类潜规则可能被立法者吸收而转化为制定法规则,也可能被社会公众广泛认可而转化为习惯法规则。因此,潜规则可以分为消极意义的潜规则和积极意义的潜规则,大众普遍所理解的是消极意义的潜规则,积极意义的潜规则只是极少数且其一般不会长期存在具有可转化性。

  三 、潜规则的矫正

  无论是积极意义的潜规则还是消极意义的潜规则,法律不及时对其矫正都会产生一定危害。对于积极意义的潜规则,矫正方法相对较为简单,让法律吸收或认可它使其转化为成文法或习惯法即可。而消极意义的潜规则其产生原因和涉及关系较为复杂,对其矫正的话因从以下几个方面入手: 第一、完善法律制度,树立法律权威是首要任务。具体来讲应在立法上完善法律规范,运用立法预测、立法解释、司法解释等法律技术明确和细化法律规定,这是弥补法律漏洞的关键之举。法律制度得到完善、法律条文得到明确细化,可以显著提高法律的执行力和实效性,有效压缩潜规则的生存空间。第二、权力不被监督必生腐败,建立信息公开机制,让权力运行公开透明,断绝潜规则滋生的阴暗温床。信息公开机制既揭开了权力的面纱也撤掉了潜规则的遮羞布,让潜规则暴露于大众视野、无所遁形。第三、培养公民的法律意识,让公民建立起对法律的内心信仰,即动摇了潜规则的群众基础。培养公民的法律意识让他们自觉守法、用法,使法律成为内心信仰,才能让公民自觉脱离潜规则队伍,走上法治社会的光明大道。

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